Resguardo
de la
información de
la identidad
biológica del
adoptado: Una
perspectiva del
Derecho
Comparado
Protection
of
information
on
the
adoptee's
biological
identity:
A perspective
of
Comparative
Law
Juan
Andreas
Bernardo
Romero
Pizarro
,
https://orcid.org/0009-0002-5758-5903
Universidad
Nacional
Mayor
de
San
Marcos
juan.romero16@unmsm.edu.pe
Maricielo
Ethel
Sullca
Mamani
https://orcid.org/0009-0004-4856-5147
Universidad
Nacional
Mayor
de
San
Marcos
maricielo.sullca@unmsm.edu.pe
Víctor
Raúl
Ramírez
Quispe
https://orcid.org/0000-0001-8811-8588
Universidad
Nacional
Mayor
de
San
Marcos
victorraul.ramirez@unmsm.edu.pe
Recibido:
30/03/2023
Aceptado:
28/05/2023
Publicado:15/06/2023
Resumen
La figura jurídica de “la adopción” configura una relación
paterno-filial plena respecto a los
adoptantes y el adoptado. Contrariamente a lo que dictaminan
los ordenamientos jurídicos
civiles
de
otros
países,
nuestro
código
del 84
no regula,
protege ni
conserva la
información del
adoptado en lo que se refiere a la identidad de sus
progenitores o su historial médico, mucho
menos el
de su
familia de
origen. El
siguiente artículo
se enfoca
en las
relaciones de
adopción, el
derecho a la identidad y el rol del Estado en el resguardo de la
información biológica del
adoptado. Asimismo, tiene como objetivo analizar y verificar
si el marco normativo de la
adopción limita el derecho del adoptado a conocer su
identidad biológica e impide su pleno
desarrollo en
sociedad. Para
ello, se
desarrollarán conceptos
básicos un
análisis sistemático
de los
códigos civiles
del Perú,
Argentina y
España, a
fin de
garantizar un
ejercicio comparativo
sobre
el resguardo
de la
información del
adoptado y
velar por
la protección
de sus
derechos de
manera más integral.
Palabras
claves:
Adoptado,
adoptantes,
identidad,
resguardo
y
protección.
Abstract
The legal figure of "adoption" configures a full
parent-child relationship with respect to the
adopters and the adoptee. Contrary to what is dictated by the
civil legal systems of other
countries, our code
of 84
does not regulate, protect
or preserve the
information of
the adoptee
regarding the identity of their parents or their medical history,
much less that of their family
of origin. The following article focuses on adoption relationships,
the right to identity and
the role of the State in safeguarding the adoptee's biological
information. Likewise, its
objective
is
to
analyze
and
verify
if
the
regulatory
framework
of adoption
limits the
right of
the adoptee
to know
his biological
identity and
prevents his
full development
in society.
For this,
basic concepts will be developed, a systematic analysis of the
civil codes of Peru, Argentina and
Spain, in order to guarantee a comparative exercise on the
protection of the information of
the adoptee
and ensure
the protection
of their rights
in a
more comprehensive
way.
Keywords:
Adopted,
adopters,
identity,
shelter
and
protection.
Introducción
El presente trabajo se enfoca en la relación del adoptado y su
derecho a la identidad
biológica, la cual ha variado en el transcurso del tiempo, ya que,
la primera postura de
regular la adopción presentó medidas cerradas, al erradicar todo
vínculo con los
progenitores, sin el derecho al resguardo de la información.
Asimismo, para analizar esta
problemática, es necesario mencionar los factores que la han
originado: la ausencia de
una normativa específica el derecho a la información, y su
resguardo en los registros
públicos o privados. A raíz de estos dos factores se puede
dar el conocimiento biológico
por parte
de las
personas adoptadas.
La presente investigación de este problema social se realizó con el
interés de conocer por
qué en la legislación peruana no existen normas que regulen el
derecho a la información
a la
identidad biológica
de las
personas adoptadas,
contrario a
otros ordenamientos
jurídicos que sí lo realizan. Consecuentemente, se puede originar
un conflicto o choque de
derechos, a saber, el del adoptado a conocer su origen biológico, y
el de los
progenitores al resguardo
de su
privacidad.
A raíz
de este
posible conflicto
jurídico, presentaremos
una alternativa
de solución.
Para lo
cual se
realiza un
análisis comparativo
para evidenciar
de mejor
manera dicha
problemática. La propuesta es la adopción abierta, la cual consiste
en tener una conexión
entre el
adoptado y
los padres
biológicos, puesto
que repercutirá
en el
desarrollo sólido e integral del adoptado, por ejemplo, en el
caso del menor le ayudará a
desarrollarse en
un ambiente con
amplia filiación
y bienestar
emocional.
Para tal propuesta, se tomará, en primer lugar, el desarrollo del
concepto de “derecho
a la
identidad” en
las personas
adoptadas. Luego,
especificaremos el
acceso del
adoptado a conocer su origen como derecho fundamental.
Posteriormente tocamos la
vulneración de otros derechos a raíz de la carencia que
tienen las personas adoptadas a
conocer su
identidad biológica;
en este
punto también
realizaremos un
análisis sistemático
con ayuda
del derecho
comparado. Por
último, presentaremos
una alternativa
respecto a la regulación legislativa para poder preservar el
derecho fundamental a la
identidad del
adoptado.
Marco
Teórico
La Adopción
La adopción es una institución pura, simple e incondicional del
Derecho de Familia, en el
cual, se crea un parentesco entre quien adopta y quien es adoptado,
ambas partes adquieren la
calidad de padre(s) e hijo respectivamente. En palabras de Giselle
Salazar Blanco (2004, 239)
“[…] es una institución del derecho del niño y adolescente de
integración familiar que se constituye en un proceso jurídico
judicial o administrativo, por
el cual,
mediante la
sentencia judicial
o resolución
administrativa, se
creará el
vínculo de filiación
adoptiva”. Así,
como lo
menciona, respecto
al inicio
del proceso,
solo pueden
ser adoptados
aquellos niños,
niñas y
adolescentes que
han sido
declarados mediante
una resolución
en situación
de desprotección
familiar y
adoptabilidad.
Finalizado el proceso se ha creado una filiación adoptiva entre
quienes adoptan y la persona
adoptada que,
en cuanto
a los
efectos jurídicos,
se asemeja
a la
filiación consanguínea
o natural. Todo lo relacionado con la adopción que incluye sus
requisitos, el trámite y
su naturaleza jurídica, en el cual, lo anterior se encuentra
regulado en el Capítulo
II del Libro de Familia de nuestro Código Civil, específicamente
desde el artículo 377º
al 385º.
El objetivo de la adopción es integrar a niños/as o adolescentes a
un núcleo social debido a
que no pueden estar con su familia de origen por diversos motivos, de
esta manera, se busca
garantizar su derecho a la subsistencia y el poder vivir en una
familia idónea que los
proteja, con una crianza adecuada para que puedan desarrollarse de
manera plena, tal como se menciona en el decreto legislativo
N.º 1297. En esa línea, lo que
se busca, principalmente, - y ahí también radica su importancia -
es priorizar la protección
del menor. En otras palabras, se toma a este como sujeto de
derecho y no como
objeto de derecho.
Existen diversas teorías jurídicas respecto a la adopción, entre
ellas encontramos tres
principales: la
contractual, la
del acto
condición y
la institucional.
Esta última
se divide
a su
vez en
dos doctrinas:
(1) situación
irregular y
(2) protección
integral.
Pasando a
explicar de
manera resumida
las distintas
teorías, podemos
decir lo
siguiente:
En
la teoría contractual se contempla a la adopción como un contrato
entre el/los
adoptantes(s)
y
el
adoptado.
En
la teoría del acto condición, la adopción es un simple acto
jurídico en el que
las partes
manifiestan su voluntad, la cual está dentro de lo determinado por
la
ley.
La
teoría
institucional
asume
una
perspectiva
desde
el
Estado,
donde
se
concibe
a
la
adopción
como
una
institución
del
derecho
del
niño,
niña
y
adolescente.
De la
última teoría
(la institucional)
se desprende
la doctrina
de la
situación irregular,
la que prioriza la protección del menor, el resguardo de su
interés. No obstante, una de las
críticas a
esta doctrina,
según Giselle
Salazar (2004),
es que
se ve
al niño
como objeto
de compasión por
parte del
Estado.
Caso contrario ocurre con la doctrina de protección integral, la
cual reconoce al menor
como sujeto
de derechos
humanos que
debe recibir
protección (más
que compasión)
por parte
del Estado.
En vista
de ello,
nuestro Código
toma la
postura de
la teoría
Institucional de
protección integral.
Derecho
a la
identidad
El derecho
a la
identidad o
el “derecho
a ser
uno mismo”
implica la
individualización de
la persona, lo que hace que sea ella misma y no otra, todo lo cual es
producto de una construcción
constante a
lo largo
de su
vida, además
de tutelar
las identidades
dinámica y
estática. Aun a lo previamente mencionado, todavía resulta
complicado definir este
derecho debido
a la
magnitud de
su contenido,
pero en
palabras del
abogado Espinoza:
“El
derecho
a
la
identidad
es
una
situación
jurídica
en
la
que
se
tutela
la
identificación
de
los
sujetos
de derecho
(identidad estática), en la que se encuentran datos como el
nombre, el
domicilio, las generales de ley, entre otros, así como su proyección
social
(identidad
dinámica),
vale
decir,
el
conglomerado
ideológico
de
una
persona,
sus
experiencias,
sus
vivencias,
tanto
su
ser
como
su
quehacer”1
En base
a lo
citado podemos
colegir que
el derecho
a la
identidad personal
se refiere
a la formación
de un “yo” en la vida de la persona adoptada que
empieza desde el
nacimiento hasta el final de su vida. En ese sentido, conocer
datos que puedan aportar a dicha
formación resulta
trascendental no
solo para
poder ejercer
los derechos
fundamentales, sino también para complementar su identidad
dinámica, de manera que, si
así lo
quisiera, la
persona adoptada
pudiera tener
acceso a
los registros
correspondientes.
Asimismo, este
derecho tiene
un amplio
significado, ya
que, a
diferencia de
otros, contiene
otros derechos
conexos como
a la
nacionalidad, a
la información
y al
nombre, dignidad, entre
otros.
El
derecho fundamental
a conocer nuestro
origen
Derecho a la identidad biológica
El derecho a la identidad implica tener una nacionalidad y conocer a
nuestra familia, es
decir, conocer
nuestros orígenes
biológicos, con
el fin
de elaborar
un proyecto
de vida.
Sin embargo,
este derecho
fundamental no
se encuentra
regulado en
nuestro ordenamiento
jurídico. Teniendo en cuenta que las personas adoptadas son
titulares del derecho a la
identidad biológica, esto implicaría que no se les puede negar
conocer su pasado al
impedirles “unir su calidad de mortal a su nacimiento, como si sus
cuerpos hubiesen
perdido su
realidad” (Théry,
2009: 39).
Este derecho
se debe
entender como un
acceso a
la información biológica
del adoptado por el
solo hecho de que este desea conocer sus orígenes, lo cual no
implica alternar la
relación filial ya presente (la adoptiva) y las consecuencias
jurídicas que se tienen
(derechos y deberes). La investigación de la paternidad y la
identidad biológica están
vinculados
a
estos
procesos
ya
mencionados,
por
lo
que,
fuera
de
ellos,
no es
posible ejercer
estas investigaciones, si se deshace el vínculo por el cual se lleva
a cabo la investigación,
la investigación
desaparece.
1
Juan
Espinoza,
Derecho
de
las
personas:
concebido
y
personas
naturales
(Lima:
Edición
Iustitas
SAC,
2012),
367
En este punto es importante aclara lo siguiente: el desconocimiento
del adoptado por su
génesis, en muchas ocasiones, se da por el motivo de que los mismos
progenitores solicitan la
reserva de información. Esto choca diametralmente con el adoptado
cuando este
pretende ejercer
su derecho
al acceso
de la
información filial,
por ejemplo,
conocer la
identidad de
sus progenitores.
No obstante,
el Estado
lo plantea
con una
acción independiente
donde el
adoptado use
sus propios
recursos para
acceder a
dicha información,
dejándolo en un
estado de vulnerabilidad.
La preservación del anonimato Materno/Paterno como limite al derecho
de la identidad
biológica
El artículo 14° del Código Civil peruano menciona que “La
intimidad de la vida personal
y familiar no puede ser puesta de manifiesto sin el asentimiento de
la persona o si
ésta ha
muerto, sin
el de
su cónyuge,
descendientes,
ascendientes o
hermanos, excluyentemente
y en este orden”. Sin embargo, el derecho a la intimidad, en el
ámbito normativo, no ha
tenido evolución alguna, de manera que las relaciones
intersubjetivas en las que
se protege y sustenta este derecho no han cambiado en esencia, no se
han adaptado
a
los
nuevos
contextos
ni necesidades
históricas. Esta
situación nos
debe llevar
a establecer
nuevos métodos
de regulación,
pensando, repensando
y estableciendo
reglas o
principios que
implican una
debida protección.
Es importante mencionar, el artículo 2,1 de la Constitución
Política de 1993 que reconoce
“A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica
y física a su libre desarrollo
y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le
favorece”. Asimismo, el
artículo 6º del Código de los Niños y Adolescentes señala la
identidad “(…) incluye
el derecho a tener un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la
medida de lo posible,
a conocer
a sus
padres y
llevar sus
apellidos”. Los
artículos mencionados
van de
la mano con el
principio del interés
superior del niño.
De lo expuesto se deduce que puede haber dos derechos en conflicto, a
saber: el derecho del
adoptado a conocer su origen biológico y el derecho a la intimidad
de los progenitores.
Según, Salazar “para nuestro Tribunal Constitucional, la
protección que brinda la
constitución a los derechos fundamentales no es absoluta ni
relativa, sino que está
expuesta a
los límites
que el
propio precepto
informa” (Salazar
2008, 147)
Se debe tomar en cuenta que el límite de los derechos es un medio de
prevención para evitar la
colisión entre los mismos, ya que existe una tendencia dentro de la
doctrina a considerar el interés del niño como un concepto
oscuro e impreciso, objeto de
diversas interpretaciones
jurídicas y
que, a
fin de
cuentas, no
logra una
operativización dentro de os derechos subjetivos. Por el
contrario, otros teóricos la
definen, más allá de todo, como una garantía para la
vigencia de los derechos de los
menores. Por su parte, el
Tribunal Constitucional
lo considera como un
principio regulador
de la
normativa internacional
sobre los
derechos del niño.
Finalmente, y para dar una solución al conflicto de interés, se
debe tener en cuenta que
el
adoptado
debe
presentar ciertas
condiciones
psicoafectivas que
le permitirá
tomar de la mejor
manera posible los sentimientos y emociones derivados de conocer a
sus progenitores, pues,
para dicho proceso, se debe contar con el interés mutuo de ambas
partes.
Vulneración de otros derechos a
raíz de la falta de reconocimiento de la
identidad biológica
Derecho a
la salud
La Organización Mundial de la Salud (2019) define a la salud como
“un estado de completo
bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de
afecciones o enfermedades”.
En principio, la salud adquiere una relevancia clave cuando la falta
de regulación a conocer
nuestra identidad biológica como persona adoptada amenaza con
poner en peligro la vida de uno, pues hay una afectación
directa a un nuestra psique
(angustia, ansiedad,
depresión, pensamientos
existenciales profundos,
entre otros),
lo que
puede exteriorizarse
en diversas
acciones que
nos pongan
en peligro
físico, esto,
a su
vez, puede traer
una carga social significativa, pues careceríamos de una identidad
que nos puede impedir ser
parte de ese “todo” social o integrarnos socialmente a otros
círculos (demás
está decir
todos los
adjetivos que
le pueden
acarrear a
uno por
el simple
hecho de
saber que es adoptado). Esta puesta en peligro está
relacionada con otros derechos,
motivo por el que se enfatiza en la necesidad de exigir que
quien es adoptado tenga acceso
a la información requerida. De esa manera lo mencionan
Sánchez-Sandoval y Palacios
(2012, 228) al afirmar que “las personas adoptadas afrontan
situaciones que vulneran
el derecho a la salud debido al desconocimiento de sus orígenes, lo
que genera perjuicios en
el equilibrio psicológico o emocional, pues el dato genético es en
muchas ocasiones necesario
para tratar diversas enfermedades”. En tal sentido, el acceso a
esta información
debe ser
considerado un
derecho fundamental
y primordial
para los
adoptados, pues
de ello
depende que
logren la
realización de
su proyecto
de vida.2
Derecho al
acceso a
la información
Según Gustavo
Fuchs, “el
derecho a
la información
es un
derecho humano
clave para
fundamentar la libertad de pensamiento y expresión”.3
Este se fundamenta en el derecho
de todo individuo a buscar y recibir información por medio de
los órganos o empresas públicas,
claro está, sin tomar en cuenta los casos en que la información sea
clasificada como secreto
de Estado o sea de acceso restringido por la Constitución. Así
queda establecido
en el
artículo 18º
de la
“Ley de
Transparencia y
Acceso a
la Información
Pública” que
es responsabilidad
del Estado
crear y
mantener registros
públicos de
manera profesional
para que
el derecho a
la información
pueda ejercerse
en plenitud.
En el Perú, las personas que han sido adoptadas pueden requerir la
información correspondiente
a su
origen; no
obstante, las
entidades públicas
encargadas por
lo general
no brindan
los archivos
con la
información necesaria,
pues esta
información es
ineficiente. Estas son situaciones que vulneran el interés
superior de los adoptados en
tanto son
menores de
edad, no
se le
proporciona la
información relevante
y determinante. El
artículo 6º del Código de los Niños y Adolescentes señala que
“estos tienen derecho al
desarrollo integral de su personalidad”, lo que implica el conocer
su génesis
biológica. Si,
por el
contrario, esta
información es
negada, se
refleja una
limitación al
desarrollo de
su personalidad.
El acceso
a la
información, viene
a representar un
derecho sumamente importante y fundamental para todas las
personas que quieran
buscar y recibir la información precisa, relevante y adecuada por
parte del Estado
para conocer su
origen y
plena identidad.
2
Al respecto, puede revisarse los interesantes trabajos del
iusfilósofo Carlos Fernández Sessarego, en
específico:
Carlos Fernández Sessarego, “El daño a la persona en el Código
Civil de 1984”, en Libro
Homenaje
a
José
León
Barandiarán
(Lima:
Editorial
Cuzco,
1985)
3
Gustavo Fuchs, Derecho
a la Información y Derechos Humanos: Ejerciendo el derecho al acceso
a la información en
América
Latina
(San
José:
Instituto
Interamericano
de
Derechos
Humanos,
2020)
La
identidad
biológica
y
la
legislación
comparada
En este subtema se realizará un análisis sistemático e integrado
de los diferentes cuerpos
normativos en lo referido al resguardo de la información del
adoptado, tomando como
punto de partida al Código Civil del Perú, a partir del cual
demostraremos la ineficiente
regulación que se da a la presente problemática. Asimismo, se
procederá a analizar el
contenido legislativo sobre la adopción en los ordenamientos
jurídicos de Argentina
y de
España para
realizar una
comparación sistemática,
debido a
que estos
dos últimos
cuerpos normativos
sí regulan
y resguardan
el derecho
a la
identidad biológica
de la persona
adoptada.
Código
civil del
Perú
En el marco normativo peruano, la adopción se encuentra regulada en
el segundo capítulo de
nuestro Código Civil que lleva por título “La Adopción”,
ubicado en el Tercer
Libro denominado
Derecho de
Familia, el
cual está
conformado por
nueve artículos
que están enumerados desde el 377º al 385º, los cuales pasaremos a
describir brevemente.
En el
artículo 377º
refiere que
mediante la
ley se
configura una
relación paterno
filial plena
respecto a los adoptantes, y el adoptado, menor de edad. Asimismo, se
crea una escala
de situaciones
jurídicas de
derechos y
obligaciones.
El artículo 378º se establecen una serie de requisitos esenciales
para configurar el vínculo
legal filial que se encuentran divididos en nueve incisos, los cuales
tienen la finalidad
de velar
por la
protección y el
interés del
menor. Estos
requisitos no
son fáciles de
probar, pues, no basta con un mero certificado, debido a que, las
autoridades estatales realizan
un seguimiento
incisivo en
procesos de
adopción.
El artículo 379º refiere que el trámite de adopción se realizará
mediante un juez o notario
y se remitirá una partida de nacimiento con los nombres de los
adoptantes y el adoptado,
la cual
será emitido
por el
Registro Civil
de la
RENIEC.
El artículo 380º establece la irrevocabilidad de la adopción. Por
otro lado, en el artículo
381º expresa que la adopción debe ser un acto puro, simple e
incondicional, asimismo,
no debe
estar bajo
ninguna modalidad
(sea condición,
plazo o
modo).
El artículo 382º expresa que está prohibida la adopción de más
de una persona, no obstante,
se corrobore
lo señalado
en el artículo
326º del presente
Código.
El artículo
383º plantea
la adopción
del pupilo
y curado,
específicamente que
el tutor
recién puede
establecer la
adopción después
de haber
saneado sus
deudas administrativas
con el
fin de
proteger el
patrimonio del
adoptado frente
a cualquier
mal manejo.
El artículo
384º va
en la
misma línea,
solo que
este exige
que los
bienes del
adoptado sean
inventariados y
tasados jurídicamente.
Por último,
el artículo
385º establece
el cese
de la
adopción a
pedido del
adoptado.
Luego de
esta breve
descripción de
los artículos
que regular
el tema
de la
adopción en
el ordenamiento jurídico civil peruano, vemos un panorama
desalentador: no existe alguna
normativa que regule de forma específica el derecho a la
información, mucho menos
su resguardo
en los
registros estatales
o públicos.
La cuestión
es trascendental
si se
quiere que
haya un
conocimiento abierto
y transparente
para las
personas adoptadas.
A continuación, analizaremos los artículos referentes al tema en
los códigos de Argentina
y España,
respectivamente. Asimismo,
respecto a
ellos, observaremos
y compararemos
los vacíos
que presenta
nuestro ordenamiento
jurídico.
Código
civil y
comercial de
Argentina
En el ordenamiento jurídico argentino el tema de la adopción está
ubicado en el Segundo
Libro denominado Relaciones de Familia, específicamente, en el
Título VI, el cual cuenta
con seis capítulos y estos a su vez están integrados con un total
de 43 artículos. En la
reforma de este cuerpo normativo se ha incorporado derechos como a la
identidad a
conocer sus
orígenes y
a la
preservación de
los vínculos
fraternos.
Nos centraremos
en el
artículo 596º
que refiere
al derecho
a conocer
los orígenes:
“[…]
El expediente
judicial y administrativo debe contener la mayor cantidad de datos
posibles de la
identidad
del niño y de su familia de origen referidos a ese origen, incluidos
los relativos a
enfermedades
transmisibles. […]”
La identidad del adoptado no es solo una identidad biológica, sino
que también refiere a una
biografía —orígenes— de la persona. Asimismo, expresa que
cuando el adoptado
tenga el
grado de
madurez suficiente
—según el
ordenamiento jurídico
argentino
es
a
los
13
años—
este podrá
acceder a
su expediente
que deberá
de contener
su historial
personal y
su biografía,
es decir,
no es
necesario que
espere hasta
cumplir la
mayoría de
edad para
acceder a
dicha información.
Según González
de Vicel
(2015, 364),
“la evaluación
de la
madurez para
el acceso
es el
verdadero límite
legal, el
más razonable
y el más
respetuoso de la dignidad personal del hijo adoptivo”. Esta sería
una de las primeras
diferencias al ordenamiento jurídico peruano: el resguardo de la
identidad biológica
y biográfica
del menor.
Asimismo, en el derecho
argentino está la obligación de
tener las herramientas necesarias
para que la persona adoptada pueda indagar sobre su identidad y no
estén sometidas
a la
voluntad de
sus padres
o a
la escasez
de recursos
que presente
para acceder
a dicha información, sino que pueden acudir a la instancia
estatal quien vela por el
resguardo de la información. El Estado argentino posee un
registro que debe conceder al
adoptado
(si
este lo
solicita) en
los que
están los
datos de
su historial
médico, certificados,
fotos, legajos escolares, constancias de hogares de tránsito
e incluso legajos penales
(González de Vicel 2015). Si bien, el adoptado tiene el
derecho de conocer su génesis,
también tiene derecho a que estos datos sean resguardados y
sea el Estado quien realice esta
labor, a diferencia de la legislación peruana que no presenta ningún
ítem sobre este punto.
Código
civil de
España
El Código
Civil español
está basado
en códigos
legales integrales
y leyes
arraigadas en
el derecho
romano (que
es aplicado
en todo
el territorio
español por
lo general),
pero hay
comunidades autónomas que cuentan con un sistema de derecho
civil propio que se aplica
con relación a determinadas cuestiones legales. Sin embargo (y como
en casi la mayoría
de
países)
la
Constitución
es
el
núcleo
del
sistema
jurídico
y
contiene
principios
y
valores fundamentales que se aplican a toda normativa vigente
en el país. El código español
ha sufrido una serie de modificaciones en la búsqueda de protección
del derecho de los
menores, una de ellas es la Ley 26/2015, que sirve como instrumento
regulador para
la construcción
de una
nueva normativa,
que cumpla
las necesidades
de una
sociedad activa. Referente a la Ley 26/2015, Martos Calabrús
(2018) resalta que “se han
introducido modificaciones a las disposiciones en materia de
adopción, en búsqueda de
alternativas consensuadas
para lograr
una estabilidad
familiar en
algunos menores
con un
nuevo estado civil en el adoptado y adoptantes”. La nueva
reforma introducida no solo
regula determinados artículos que se desprenden en los tipos
de adopción, sino en
compartimientos generales como la opinión del adoptado, la
integración familiar, la
protección de
intereses a
favor de
la infancia
y adolescencia, etc.
El Código Civil español, antes de la reforma por la Ley 21/1987,
comprendía la adopción
como un negocio jurídico incluido en el derecho de familia. Pero
desde dicha modificación
se analiza
desde una directiva
distinta, al
vincularlo como resolución
judicial, pues el juez debe evaluar las condiciones de
adoptado y adoptante para efectuar
una adecuada adopción.
El Código
Civil español
en su
artículo 175º
que la
adopción “requiere
que el
adoptante sea
mayor de
veinticinco años.
Si son
dos los
adoptantes bastarán
con que
uno de ellos
haya alcanzado
dicha edad.
En todo
caso, la
diferencia de
edad entre
adoptante y
adoptando será de, al menos, dieciséis años y no podrá ser
superior a cuarenta y cinco años,
salvo en
los casos
previstos en
el artículo
176.2. Cuando
fueran dos los
adoptantes, será
suficiente con que uno de ellos no tenga esa diferencia máxima de
edad con el adoptando.”
En el Código Civil español, el tema de la adopción se ubica en el
Libro I: De las personas,
Título VII: De las relaciones paterno-filiales, en el capítulo V
denominado De la
adopción y
otras formas
de protección
de menores,
sección II:
De la
adopción, sección
que consta de siete artículos. Así, en primer lugar, nos
centraremos en el artículo 180º a
los incisos
5 y
6:
Las
Entidades Públicas asegurarán la conservación de la información
de que dispongan
relativa
a los orígenes del menor, en particular la información respecto a
la identidad de sus
progenitores,
así como la historia médica del menor y de su familia, y se
conservarán
durante
al menos cincuenta años con posterioridad al momento en que la
adopción se haya
hecho
definitiva. La conservación se llevará a cabo a los solos efectos
de que la persona
adoptada
pueda
ejercitar
el
derecho
al
que
se
refiere
el
apartado
siguiente.
Las
personas
adoptadas,
alcanzada
la
mayoría
de
edad
o
durante
su
minoría
de
edad
a
través
de sus representantes legales, tendrán derecho a conocer los datos
sobre sus orígenes
biológicos.
Las Entidades Públicas, previa notificación a las personas
afectadas, prestarán a
través
de sus servicios especializados el asesoramiento y la ayuda que
precisen para hacer
efectivo
este
derecho.
A
estos efectos, cualquier entidad privada o pública tendrá
obligación de facilitar a las
Entidades
Públicas y al Ministerio Fiscal, cuando les sean requeridos, los
informes y
antecedentes
necesarios
sobre
el
menor
y
su
familia
de
origen.
(el
resaltado
es
nuestro)
En base a lo citado podemos colegir que la legislación española
“refuerza el derecho de
acceso a los orígenes de las personas adoptadas al obligar a las
entidades públicas a garantizar
y mantener la información durante el plazo previsto en el Convenio
Europeo de
Adopción”.4 Esto
difiere en
demasía de
la legislación
argentina y
peruana. El
ordenamiento jurídico
civil español
tiene presente
un mayor
desarrollo en
la protección
y beneficio
en el resguardo
de la
información de
la identidad
del adoptado,
pues refuerza
y se reconoce el
derecho a la identidad de los adoptados siempre que quieran tener
acceso, dentro del mismo,
el derecho a conocer los orígenes biológicos como manifestación
“del libre
desarrollo de
la personalidad,
inherente al
ser humano
y que
no puede
ser despojado”.5
En conclusión, observamos el poco desarrollo que presentan los 377º
al 385º del Código
Civil peruano,
a diferencia
de la
legislación argentina
o española
que velan
por el
resguardo de la información del adoptado. Sobre todo, resaltamos la
regulación del Código
Civil español, ya que en ella está presente una obligación de las
entidades tanto privadas
como estatales
a recolectar
y guardar
la información
de la
identidad biológica
de forma
sistemática, asimismo, facilitar el acceso de esta a los adoptados,
lo cual debe de servir
como base para su integración los incisos 5 y 6 del artículo 180º
a nuestra legislación.
4
Abigail
Quesada
Paez,
"Las
reformas
introducidas
por
la
Ley
26/2015,
del
28
de
julio,
en
materia
de
adopción
en
el
Código
Civil
español."
Nueva
Serie
51,
N.°
151
(2018):
397.
5
L. Diez-Picazo
y
Gullón
A,
Sistema
de
Derecho
Civil
(Madrid:
Editorial
Tecnos,
2016)
Regulación
legislativa
para
preservar
el
derecho
a la
identidad del
adoptado
El avance que se ha producido en el Derecho desde la creación del
Código de Napoleón en
1804, como uno de los primeros grandes esquemas donde se introducen
los principios
liberales de
la persona.
Se desarrollan
constantes
transformaciones y
producen el
dinamismo de las sociedades y las diferentes realidades de producción
de hechos. Al respecto,
uno de
los derechos
que presenta
dinamismo es
el de
identidad, este
derecho, al
ser
vinculado
con
la
filiación
adoptiva, se
extiende hasta
otros ámbitos
del derecho
y de
la persona
humana (Guadagnoli
2018). En
efecto, esto
se refleja
en la
búsqueda de
acceso a
la información
de sus
orígenes, el
historial médico
y la
esperanza de
encontrar un
tipo de
vínculo filial
entre el
adoptado y
la familia
biológica, siguiendo
siempre la
formalidad de
los parámetros
normativos.
Al dirigirnos a un campo más conceptual y metódico, existen dos
modalidades con resaltante
demarcación que ha influido en la decisión de los cuerpos
normativos, estos son, a
grandes rasgos, la adopción plena y simple. La adopción plena es
una tradición moderna,
debido a los conflictos sociales y el levantamiento de armas, gran
número de niños quedan
desamparados y al convertirse en un sector vulnerable merecen cierta
protección, en consecuencia, llevan a desvincularse
naturalmente de su familia biológica
(Cabanillas León y Alfonso Caveda 2018). Este lineamiento fue
estructurado en la adopción
plena y se usa hasta la actualidad, debido a que se busca la ruptura
de la relación
del adoptado
con la
familia anterior
y solo
permite el
vínculo filial
con la
familia adoptante.
Al respecto, analizando nuestra legislación, en el artículo 377º
del Código Civil
peruano indica
que “a
calidad de
hijo del
adoptante y
deja de
pertenecer a
su familia
consanguínea”.
El respectivo enfoque ayuda a comprender sobre las dimensiones que
poseen los ordenamientos
acerca de
los derechos
fundamentales en
general y
el derecho
del adoptado en
particular al operar en normativa nacional e internacional. La
adopción simple, a
diferencia de la anterior, “busca que se produzca una integración
del vínculo jurídico
entre el adoptado y adoptantes, pero sin perder los lazos biológicos
de la familia de
origen” (Corral
Talciani 2001,
23). Es
decir, destaca
la supremacía
de adoptante
frente a
la familia
biológica, solo
al establecer
una relación
afectiva sin
implicar una
integración jurídica.
Al indagar en la legislación italiana encontramos la adopción
simple, donde “se presenta
una medida
de corta
duración donde
se solicita
el acogimiento
familiar de
un niño al departamento de servicios sociales por incapacidad y en
acuerdo de padres o tutores”
(Ley 184/1983).
El acogimiento
permite brindar
al menor
la estabilidad
emocional, personal y social; sin permitir la pérdida de
relación de los ascendientes
biológicos, siendo su única finalidad el cuidado general del
menor. Sin embargo, el avance
normativo que
ha surgido
en estas
últimas décadas
propone una
mayor consideración
de los derechos del adoptado, con nuevas formas de adopción apelando
a estabilidad
emocional, personal
e integral,
donde el
adoptado y
adoptante salgan
beneficiados, abandonando
paulatinamente
concepciones o
normativas cerradas.
Al respecto, la legislación argentina en el artículo 596º del
Código Civil y Comercial
refiere que
“El adoptado
con edad
y grado
de madurez
suficiente tiene
derecho a
conocer los
datos
relativos
a
su
origen
y
puede
acceder,
cuando
lo
requiera,
al expediente
judicial y
administrativo en el que se tramitó su adopción y a otra
información que conste en
registros judiciales o
administrativos”.
Dicha situación
refleja el
constante avance
y la
incorporación del
derecho del
adoptado a
disponer de
la información
necesaria para
conocer los
registros de
su origen
y adopción, con
algunas limitaciones como su capacidad de ejercicio o por el nivel de
madurez del
adoptado, pero
se debe
considerar el
contexto normativo
latinoamericano. A
continuación, analizaremos las nuevas concepciones en materia
de adopción, como la adopción
abierta, inclinándose en las legislaciones donde se ha obtenido un
notorio desarrollo,
con un
mayor acercamiento
al adoptado
y su
influencia marcada
en la estabilidad
personal e integral. Asimismo, abordaremos un enfoque a las reformas
de la Ley 26/2015 del
sistema español destacando la capacidad del adoptado y el modelo de
adopción.
La
adopción
abierta
y
sus
alcances
a
la
estabilidad
personal
La práctica de adopción denominada “adopción cerrada”
involucra una concepción
retrógrada aplicada desde un inicio en nuestro ordenamiento
jurídico. La propuesta que sé
ha sedimentado
en países
europeos es
la adopción
abierta, ya
que ofrece
una protección a
la identidad personal y estabilidad emocional del adoptado. La
adopción abierta consiste
en “una conexión entre adoptantes y los padres biológicos, donde
se permite intercambiar
información en diferentes grados y conocerse a priori y posteriori a
la adopción, en prioridad del bienestar del menor”
(Campmany Márquez de Prado 2014,
5). En definitiva, se requiere de una integración adecuada no
solo en aspecto jurídico, sino
también social, donde la dinámica filial se expanda y busque la
interacción del vínculo
biológico del adoptado y los adoptantes en un ambiente sano, hasta
difuminar el pensamiento
del bienestar
de poder
absoluto de
los adoptantes.
La normativa
no es
ajena a
un desenvolvimiento
psicosocial premeditado,
en especial en
casos
de
participación
de
vínculos
afectivos
que
influyen
drásticamente
en el
adoptado, involucrando
su desarrollo a futuro. Se resalta en demasía el aporte de los
operadores jurídicos al
introducir en diferentes legislaciones la adopción abierta al
producir una mejor
convivencia entre
los padres
biológicos con
la familia
adoptiva. No
obstante, “en
algunas comunidades autónomas españolas se aplica desde mucho antes
una propuesta legislativa
denominada (la
adopción abierta),
con la
función de
realizar sesiones
informativas a posibles adoptantes y a las familias que tienen
cogido a un menor” (Serrano
Molina 2018,
28). En
efecto, se
refleja un
elevado interés
general, al
proporcionar un apoyo en reconocer las necesidades únicas que
presentan los adoptados
vinculados con
los beneficios
de una
mejor capacidad
afectiva, interrelación
y estabilidad
personal idónea.
En el transcurso hacia el bienestar del adoptado, en su
reconocimiento social y jurídico
como valor primordial, se presentan sesgos en relación a los
intereses que dificultan
la vinculación entre la familia adoptante y la natural. Según
Sabater Bayle (2016, 5)
“se ha transformado el objeto de persecución, donde antes se
primaban los intereses
familiares al requerir de un control completo sobre la educación del
menor; ahora se busca
proteger al menor con seriedad debido a la ruptura de relaciones”.
Es decir, la integración
de la familia biológica al círculo cerrado de la familia adoptante
ocasiona un
quebrantamiento de
la esfera
de dominio
de los
adoptantes sobre
el adoptado
provocando la
modificación de
las necesidades
relacionadas a
este, al
crecer en
un ambiente
con amplia
filiación y
un ofrecimiento
de bienestar
emocional al
interactuar ambas
familias.
Las implicancias positivas que se desprende de la práctica adoptiva
abierta impactan en
tres sectores;
tanto en
adoptados, adoptantes
y la
familia biológica.
Con la
disposición de la
adopción abierta se podría brindar una solución satisfactoria de
primera mano, con una
comunicación adecuada por parte de la familia biológica, al
incurrir en aspectos esenciales
como en
la identificación
de futuras
enfermedades, la
búsqueda de
afecto en
su familia
biológica,
el
reconocer
sus
origines
y
contribuir
con
su desarrollo
sólido e
integral. Al
respecto, Campmany Márquez de Prado (2014, 13) menciona que “al
recurrir en esas prácticas
el menor
no presentará
una crisis
de identidad,
propio de
una adopción
retrógrada, sin manifestar miedo al abandono o vergüenza,
debido a que comprende las
razones de su adopción y considera a sus familiares como
amigos”. De esta forma, se
pretende llevar
una relación
sana de
los adoptados
para la
configuración de
su identidad
y personalidad,
además; los
adoptantes no
perderán su
vínculo jurídico
y la
familia biológica
mantendrá comunicación
con el
adoptado sin
temor a
perder el
vínculo filial.
Análisis
de la
ley 26/2015
del sistema
español
Se realizó un cambio de redacción en la Ley 26/2015, que señala la
existencia de un rango de
edad determinado, pues los adoptantes requieren de una capacidad
necesaria para
poder ser
envueltos en
un proceso
adoptivo y
que el
juez considere
aptos para
poder llevar una
convivencia familiar estable, brindando una protección idónea al
adoptado. Una de las más
resaltantes modificaciones que se evidenció en la ley es el contacto
comunicativo que puede poseer el adoptado con su familia
biológica. Dicha integración no
se debe
ejecutar en
un carácter
privatista, sino
regulado por
entidades públicas
para resolver los
distintos intereses
y proponer
alternativas consensuadas
entre los
familiares y
en especial
pasar a
la flexibilidad
del sistema
adoptivo a
favor del
adoptado.
La regulación
civil española,
en su
artículo 178
incisito 4,
expresa de
manera explícita
el interés
del menor,
y que
este interés
puede materializarse
con alguna
forma de
relación o
contacto a
través de
visitas o
comunicaciones entre
el menor,
los miembros
de la
familia de
origen y
la adoptiva,
previa consideración
y valoración
de la
entidad pública.
Esto con
el
fin de
favorecer, en
la medida
de lo
posible, la
relación entre
los hermanos
biológicos.
La nueva
regulación engloba
un desarrollo,
compartiendo ideas
de organismos
internacionales
y
comportamientos
privatistas,
pero
requiere
una
base
legal
para
fortalecer
su práctica, en sincronía con la administración pública,
que deberá de seguir lo pactado,
por lo menos por un tiempo y colocar a disposición de los
familiares biológicos y los
adoptantes, que deberán llegar a un acuerdo estable, con la
dependencia del interés del
adoptado a favor
del bienestar.
Al respecto
Sabater Bayle
(2016, 7)
señala que
en el
sistema español
“le compete
a las
entidades públicas disponer la conexión entre el adoptado
con la familia de origen, pero no
ha seguido las pautas de su precepto catalán, pues preocupa observar
el criterio emocional
que se
podría ver
afectado”. Se
desprende que
el régimen
público debe
evaluar los
criterios modificados
enfocados en
los adoptantes,
la conexión
con los
progenitores y
resolver la
incertidumbre del
adoptado, pero se
reduce la
capacidad de
integrar al
adoptado en
todos los
intereses que
le competen.
Conclusiones
La adopción
al ser
una institución
jurídica se
encarga del
resguardo y
la protección
de los derechos
del niño y adolescente, al presentar una serie de características
que se incorpora en favor
de un interés superior del menor. Existen variadas teorías las
cuales han tratado de
definir esta figura jurídica, siendo la mayoría desfasadas por
tratar de manera
prioritaria en un dominio imperante de la familia adoptante y enfocar
de forma irregular los
intereses y derechos del menor en resguardo de su información,
vulnerando en
esencia su derecho a
una identidad dinámica.
En efecto, se evidencia que existe una colisión de derechos
fundamentales que se debería
superar, entre
la familia
biológica y
el adoptando.
En primer
lugar, el
derecho a
la intimidad
de
los
padres
biológicos
estaría protegido
por principios
y normativa
jurídica de
organismos nacionales
e internacionales
y, en
segundo lugar,
el derecho
a la
información que
posee el adoptado como sujeto de derecho de conocer su pasado
biológico, que se encuentran
vinculados con
otros derechos
fundamentales que
son la
identidad, integridad
y salud. Debe existir límites necesarios y consecuentes por parte
del Estado, con la
finalidad ofrecer una garantía al adoptado de conocer su historial
biológico, proporcionando
un necesario equilibrio en la información, al inclinarse solo en
datos precisos
que sean
de relevancia
al desarrollo
integral del
adoptado.
Al analizar la falta de información que se le ofrece al adoptado, se
evidencia los perjuicios a
una adecuada calidad de vida, debido a que se desconoce los problemas
de salud que afectan a su
familia biológica y en consecuencia puede ser vulnerable a
enfermedades y
el desequilibrio
emocional, al
encontrarse en
una incertidumbre
constante al desconocer su identidad. Es por ello, se propone
al Estado en una categoría
principal para la defensa de los derechos del adoptado y
disponga de las herramientas
idóneas, para
la proporción
de información
necesaria en
la búsqueda
de sus
derechos.
Se aprecia
que, en
el ordenamiento
jurídico peruano,
solo existen
criterios formalistas
y requisitos estáticos que ofrecen la filiación legal entre
adoptado y la familia adoptante
de forma tradicional, con las debidas características de
verificación y protección del
menor y/o
adolescente en
criterios triviales.
Sin embargo,
al revisar
la normativa
comparada se destaca que existe una visión más profunda por
la preocupación de la identidad
y estabilidad
psicológica del
adoptado, donde
el Estado
ofrece expedientes
con datos
precisos sobre
la información
de los
padres biológicos,
los motivos
de la
adopción y
una conexión completa entre la familia que compromete una
filiación legal y la familia
biológica, siempre
preservando la
relación y
estabilidad del
adoptado.
Los avances
más significativos
en relación
a la
protección del
adoptante se
presentan en el
aporte consuetudinario que ofrecía el derecho catalán con la
integración de ambas familias
en beneficio del adoptado para que exista una mejor convivencia y
procurar la prevención
de una
posterior pérdida
de identidad
del adoptado.
Este accionar
fue introducido en
la normativa española en la Ley 26/2015, donde se enfoca en el
contacto directo entre los
tres sujetos verdaderamente involucrados y vinculados en la adopción,
con el objetivo primordial que el adoptando disponga de una
comunicación activa y obtenga
información de su historial biológico de forma más rápida y
pertinente; en consecuencia,
se solucionaría la disyuntiva de la pérdida de identidad del
adoptado y se resolvería
la incertidumbre
del adoptado sobre
su familia
de origen.
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