Resumen

El iusnaturalismo y el iuspositivismo son dos doctrinas filosóficas que desde sus posiciones antagónicas han moldeado teorías políticas y jurídicas sobre el origen y fundamento de los derechos del hombre a lo largo de la historia. Desde la doctrina del iusnaturalismo se argumenta que los seres humanos tienen derechos naturales intrínsecos, ya sea dados por la naturaleza o por Dios, pero esta afirmación nunca ha sido convincente para los partidarios del iuspositivismo. De tal forma, estos últimos han adoptado una suerte de secularización de las ideas iusnaturalistas en las que el hombre deja de ser creatura para comenzar a ser creador de sus propias normas. En ese sentido, la relevancia de los derechos naturales del hombre que el Estado debe solo reconocer comienza a perder relevancia, pues el Estado es ahora quien crea las leyes. Este artículo pretende conceptualizar de manera amplia las principales ideas detrás de ambas doctrinas filosóficas, y aportar luz al debate sobre si los derechos naturales tienen algo que aportar a la doctrina filosófica de los derechos humanos. Asimismo, se busca encontrar un terreno común donde ambas doctrinas puedan, desde sus posiciones, lograr los objetivos universalistas de los derechos humanos en beneficio de la humanidad.

Palabras claves: derechos humanos, iusnaturalismo, iuspositivismo, doctrina filosófica

Abstract

Natural law and legal positivism are two philosophical doctrines that, from their antagonistic positions, have shaped political and legal theories on the origin and foundation of human rights throughout history. From the doctrine of natural law, it is argued that human beings have intrinsic natural rights, either given by nature or by God, but this statement has never been convincing for supporters of legal positivism. In this way, the latter have adopted a sort of secularisation of natural law ideas in which man ceases to be a creature to begin to be the creator of his own laws. In this sense, the relevance of the natural rights of man that the State should only recognise begins to lose relevance, since the State is now the one who creates the laws. This article aims to broadly conceptualise the main ideas behind both philosophical doctrines, and shed light on the debate on whether natural rights have something to contribute to the philosophical doctrine of human rights. Likewise, this article seeks to find a common ground where both doctrines can, from their positions, achieve the universalist objectives of human rights for the benefit of humanity.

Keywords: human rights, natural law, legal positivism, philosophical doctrine

Introducción

El iusnaturalismo y el iuspositivismo son doctrinas filosóficas que desde sus posiciones antagónicas han moldeado teorías políticas y jurídicas sobre el origen y fundamento de los derechos del hombre¹ a lo largo de la historia. Cada doctrina filosófica concentra en si misma distintas corrientes de pensamiento, pero para el objetivo de este análisis, una comparación entre ellas sería innecesaria. Por esa razón, este análisis pretende conceptualizar de manera amplia las principales ideas detrás de ambas doctrinas filosóficas. En primer lugar, dado que ambas doctrinas sostienen puntos de vista opuestos, para algunos estudiosos del derecho “la mera distinción entre el iuspositivismo y la doctrina del iusnaturalismo saca a la luz la antigua discusión sobre la oposición entre nómos y physis², pero este debate jurídico-filosófico ciertamente no es específico de la antigüedad”. Se sostiene que, “si bien la distinción entre ambas tradiciones filosóficas tuvo su apogeo por la influencia del positivismo de Auguste Comte durante el siglo XIX, el término ‘derecho positivo’ ya había aparecido antes en el siglo XVII en la filosofía hobbesiana” (Nakayama 2016, p. 121).

El derecho natural y el estado de naturaleza

De manera general, la doctrina filosófica del derecho natural o iusnaturalismo puede ser definida como la doctrina que tiene por tesis principal la existencia de un derecho natural del hombre, es decir, la fuente de los derechos de los seres humanos es su naturaleza y disfrutamos de ellos por el mero hecho de ser seres humanos, ya sea que estos hayan sido dados por la naturaleza o por Dios. Entonces, esta doctrina defiende la existencia de derechos a priori a cualquier norma o ley positiva.

El filósofo inglés Thomas Hobbes (1588 – 1679) es considerado por muchos uno de los precursores del iusnaturalismo, sin embargo, aún existen controversias y debates entorno a su posición filosófica, y, hay quienes lo posicionan en un dualismo entre las dos doctrinas. Sin duda alguna, Hobbes influenció fuertemente la filosofía política moderna, pues sus contribuciones abrieron la puerta a nuevas teorías de derechos que buscaban proteger la vida humana y daban suma importancia a la libertad individual de los individuos. Paradójicamente, Hobbes también es considerado un precursor del absolutismo, pero, a pesar de esto, es innegable que el filósofo inglés siempre reconoció paralelamente un derecho natural de los seres humanos, considerándolo una suerte de estado “pre-político”. En una de sus obras más importantes como lo es Leviatán (1651), el filósofo inglés describe la condición pre-política de los hombres como el estado de naturaleza en el cual los hombres son libres e iguales y no existe diferencia en la fuerza física o intelectual entre ellos que impida reconocerlos como iguales en derechos y libertades por naturaleza, por lo que todos los hombres tienen el mismo derecho y la misma libertad para preservar su bien más preciado, su vida.

Para Hobbes, si todos los hombres en el estado de naturaleza gozan en conjunto de los mismos derechos y libertades, entonces existe el riesgo de que todos busquen su propio beneficio a costa de los demás, incluso a costa de sus vidas. Según el filósofo, la muerte es “el peor de los males”, y, ya que, para él, en el estado de naturaleza existe ese riesgo de muerte, entonces, concluye en que el estado de naturaleza es un estado de guerra permanente. Dicho riesgo es, de hecho, una inclinación hacia la guerra, y, ya que los hombres en el estado de naturaleza tienden a la guerra de todos contra todos, el filósofo argumenta que es necesario el establecimiento de un poder común que, mediante el monopolio del uso de la fuerza, garantice la paz entre los hombres (Hobbes 2005, p. 102). En otras palabras, la paz en sociedad será alcanzada solamente gracias al establecimiento de un poder común que controle a los hombres y les brinde seguridad a través de la fuerza coercitiva y las sanciones. Ya que en el estado de naturaleza hobbesiano no existe un poder común que dicte leyes para mantener la paz, entonces, nada es considerado justo o injusto, pues, en el estado de naturaleza no existen leyes, y, si no existen leyes, entonces, las acciones de los hombres no pueden ser juzgadas como buenas o malas, como correctas o incorrectas. En palabras de Hobbes, “en el estado de naturaleza no existe la aplicación de los conceptos de justicia e injusticia porque en el estado de naturaleza no existen las leyes” (2005, p. 104).

Incluso si el estado de naturaleza es, de acuerdo con el filósofo inglés, un estado de guerra, él paralelamente reconoce que los hombres poseen una característica intrínseca que inclina a los hombres hacia la paz y argumenta que “las pasiones que inclinan a los hombres hacia la paz son el miedo a la muerte, el deseo por las cosas que son necesarias para una vida confortable y la esperanza por obtener dichas cosas a través del trabajo” (Hobbes 2005, p. 105). De esto se desprende que, para Hobbes, el concepto de razón tenga un papel fundamental en el estado de naturaleza, pues, como veremos más adelante, la inclinación hacia la paz es, en realidad, la razón que sugiere normas adecuadas de paz a las que los hombres pueden llegar por consenso mutuo.

Las normas de paz son las que Hobbes describe como lex naturalis (leyes naturales). Las leyes naturales hobbesianas que se encuentran en la obra Leviatán (1651) son diecinueve, pero para efectos de este análisis abordaremos solamente aquellas que pueden ser consideradas las más fundamentales. El filósofo define las leyes naturales como

[…] el precepto o regla general, establecida por la razón, en virtud de la cual el hombre tiene prohibido de hacer aquello que pueda destruir su vida o privarlo de los medios para preservarla, u omitir de hacer aquello que mejor la preserve. (Hobbes 2005, p. 106)

De acuerdo con la definición anterior, la ley natural es la prohibición de cualquier acto u omisión de hacer algo en contra de la vida de los hombres. Sin embargo, el concepto de ley natural no se debe confundir, argumenta Hobbes, con el ius naturale, es decir, el derecho natural. Pues, por el contrario, el derecho natural es la “libertad que todo hombre tiene para usar su poder de acuerdo con su voluntad para la preservación de su propia naturaleza, es decir, su propia vida” (Hobbes 2005, p. 106). De ahí nace precisamente la distinción entre derecho (ius) y ley (lex). Mientras que “un derecho consiste en la libertad de hacer u omitir hacer algo, una ley determina y obliga a esas dos cosas, por lo que ambos términos son incompatibles cuando se refieren a la misma materia” (Hobbes 2005, p. 106).

Para Hobbes, la ley natural es una “regla general de la razón” que moralmente ordena “que todo hombre luche por la paz mientras espere obtenerla, y si no puede obtenerla, debe buscar todas las ventajas de estar en guerra” (Hobbes 2005, p. 107). Dicha obligación moral para buscar la paz es lo que conforma la primera ley natural en la filosofía hobbesiana. Pero, existe una segunda ley natural que deriva de la primera, la cual Hobbes compara, en cierto sentido, con el principio moral del evangelio: Quod tibi fieri non vis, altera ne feceris “haz con los demás lo que te gustaría que los demás hicieran contigo”, o también percibido en forma negativa “no hagas a los demás lo que no te gustaría que hicieran contigo”. Hobbes lo explica de la siguiente manera:

[…] Si un hombre está dispuesto, cuando otros también lo están, en cuanto a la paz y la defensa de sí mismo, considerará necesario renunciar a este derecho a todas las cosas y contentarse con tanta libertad contra otros hombres tanto como él les permitiría a otros hombres en contra de sí mismo. (2005, p. 107)

Fundamentalmente, la segunda ley natural consiste en renunciar al derecho natural sobre todas las cosas en tanto que se considere necesario para la paz y que así los demás lo consientan también. Ahora bien, como mencionado anteriormente, un derecho consiste en la libertad para hacer algo, y dicha libertad consiste en no ser obstaculizado en hacer ese algo, es decir, ejercitar ese derecho. Renunciar a ese derecho es negarse a ejercitarlo y, la consecuencia de renunciar a esta libertad (derecho) conllevaría a que los demás tengan la libertad (el derecho) en contra nuestra, pues negarse a ejercitar nuestro derecho es lo mismo a remover impedimentos para que los demás ejerciten su derecho.

Dicho de otra forma, la segunda ley natural es el mandato para renunciar o transferir ese derecho solo en caso de que sea considerado beneficioso para todos. Sin embargo, para Hobbes existe un solo derecho al que no se puede renunciar o que no puede ser transferido, es decir, un derecho que es inalienable:

[…] Un hombre no puede renunciar al derecho de resistir a quien lo agrede por la fuerza para quitarle la vida, ya que es incomprensible que de ello pueda derivarse algún bien para el interesado. Lo mismo puede decirse de la injuria, la esclavitud y el encarcelamiento, porque de tal indulgencia no se deriva ningún beneficio, ya que nadie sufrirá con paciencia ser injuriado o encarcelado por otro, incluso sin contacto con el hecho de que nadie puede decir, cuando vea que otros proceden contra él por medios violentos, tengan o no la intención de darle muerte. En definitiva, el motivo y finalidad por los que se establece esta renuncia y cesión de derecho no son otros que la seguridad de la persona humana, en su vida, y los medios para conservarla de forma no onerosa. (Hobbes 2005, p. 109)

De la cita anterior se deduce que un derecho es inalienable sólo cuando su transmisión o renuncia no redunda en beneficio del titular. Por tanto, los derechos inalienables no pueden ser renunciados, y un ejemplo de derecho inalienable es, en el estado de naturaleza de Hobbes, el derecho a la propia conservación, es decir, el derecho a la vida, ya que renunciar a él, o transferirlo, es un acto que de ninguna manera beneficiaría al titular de ese derecho.

Por otra parte, de acuerdo con Hobbes, la tercera ley natural es la que establece que los hombres tienen la obligación de mantener los pactos o convenios que han hecho. Los pactos son los acuerdos mutuos que se realizan con base en la confianza de las partes en que ambas cumplirán y respetarán lo que ha sido acordado. La tercera ley natural es, pues, la obligación de cumplir dicha promesa. Si el acuerdo mutuo es ignorado, entonces, el pacto ha sido en vano y los hombres permanecen en el estado de naturaleza donde no existen leyes que los obliguen, y, por tanto, bajo la condición de guerra de todos contra todos. De esta ley, Hobbes deriva los conceptos de justicia e injusticia, siendo que si se cumple el pacto entonces se hace justicia, y, por el contrario, si el pacto es incumplido, se comete injusticia. Naturalmente, en donde no ha existido ningún pacto, ningún derecho ha sido transferido y todos mantienen su derecho a todas las cosas, y tampoco ninguna acción puede ser juzgada injusta.

Con base en lo anterior, Hobbes infiere una diferencia entre leyes y afirma que “las leyes naturales no son leyes civiles” ya que las leyes naturales no son dictadas por el poder soberano, por lo tanto, las leyes naturales no son leyes en sensu stricto porque no son exigibles, a diferencia de las leyes civiles, las cuales define como “aquellas reglas que el Estado ha mandado de palabra o por escrito (…) para distinguir lo justo de lo injusto, es decir, para establecer lo que es contrario y lo que no es contrario a la ley” (2005, p. 217). En ese sentido, y como visto anteriormente, las leyes naturales provienen de la razón, mientras que las leyes civiles provienen del Estado que tiene el poder soberano para dictarlas.

Aunque ambos tipos de leyes tienen un origen diferente, Hobbes sostiene que las leyes naturales y las leyes civiles se contienen entre sí y tienen la misma extensión, en el sentido de que las leyes naturales contienen virtudes morales que son cualidades naturales o intrínsecas que disponen a los hombres a la paz y la obediencia, por lo tanto, las leyes naturales no necesitan ser escritas ni proclamadas, ya que todos tienen la capacidad dada por la naturaleza de razonar para conocerlas. Entonces, la ley civil es parte de la ley natural, porque la justicia (el cumplimiento de un pacto) es, como visto anteriormente, un dictado de la tercera ley natural. En palabras de Hobbes:

[…] La obediencia a la ley civil también es parte de la ley natural. La ley civil y la ley natural no son especies diferentes, sino partes distintas de la ley; de las cuales una parte es escrita, y se llama civil; la otra no está escrita y se llama natural. (2005, p. 220)

En ese sentido, para Hobbes, las leyes naturales obligan en foro interno, pero no en foro externo. Asimismo, el filósofo define a las leyes naturales como leyes morales, las cuales han sido leyes desde siempre y se consideran de tal forma porque obligan en virtudes morales como la justicia, la equidad, la paz y la caridad. Por el contrario, las leyes civiles no siempre han existido, sino que han sido establecidas como leyes a voluntad de aquellos que ostentan el poder soberano para dictar leyes (Hobbes 2005, p. 130, 233).

Como hemos visto hasta ahora, en la filosofía hobbesiana está presente la concepción iusnaturalista sobre la idea del derecho natural que los hombres poseen en su estado pre-político, es decir, su estado de naturaleza. Sin embargo, lo anterior no hace del filósofo un defensor taxativo del iusnaturalismo. Hobbes reconoce la imposibilidad de pactar con el dador de las leyes naturales, es decir, con Dios o la naturaleza, para su debido cumplimiento, y este hecho objetivo conlleva, de acuerdo con el filósofo inglés, a la necesidad de justificar un poder coercitivo que aplique las leyes. Según él, “los hombres que aman la libertad (…) poniéndose esta restricción a sí mismos, cuidan de su propia conservación y logran una vida más armoniosa abandonando ese miserable estado de guerra” (estado de naturaleza) (Hobbes 2005, p. 137).

La justificación del poder soberano conlleva la renuncia o transferencia del derecho natural (la libertad) de los súbditos por medio del contrato social, el cual surge como resultado “de la promesa recíproca hecha por cada individuo de renunciar a su derecho a todas las cosas” (Cortés 2010a, 26). Ese acuerdo o promesa es lo que se conoce como el fundamento del pacto político que establece la institución de una autoridad representativa en donde la transferencia de los derechos del individuo a cambio de seguridad y tiene lugar (Biral 1998, p. 27, 37 citado en Cortés 2010a, p. 27, 28). El pacto político o contrato social es lo que da nacimiento a la idea del Estado moderno.

El Estado es ahora quien posee la soberanía sobre sus súbditos y el monopolio del uso de fuerza para hacer valer las leyes civiles, y, es en esa transferencia de poder mediante el pacto político, que los individuos renuncian a su libertad para obtener la paz en sociedad. De esta manera Hobbes justifica el poder del Estado, lo cual lo posiciona también del lado del absolutismo. Sin embargo, resulta interesante remarcar que, de acuerdo con Hobbes, el derecho a la vida y a la propia conservación es un derecho inalienable que no puede ser transferido o renunciado a través del pacto social, lo cual permite a los súbditos desobedecer al soberano en caso de que este amenace sus vidas (Marcone 2005, p. 144). Hobbes lo expone de la siguiente manera:

[…] Si el soberano comanda al hombre (incluso si justamente condenado) a matar o herirse a sí mismo, o no resistirse a aquellos que lo atacan, o abstenerse de comer, de respirar, tomar medicinas o cualquier otra cosa sin las cuales él no puede vivir, ese hombre es libre de desobedecer [al soberano]. (Hobbes 2005, p. 177)

Lo anterior es así porque, inicialmente, el pacto político fue hecho para proteger la vida de los súbditos y, si este no cumple con su propósito, entonces, los súbditos no tienen por qué respetarlo y tienen el derecho y la libertad de desobedecerlo.

Otro gran teórico de los derechos naturales es John Locke (1632 – 1704) quien es considerado hoy en día el padre del liberalismo clásico. Locke se considera como un fiel precursor del iusnaturalismo moderno y su teoría liberal contrasta con la filosofía hobbesiana en algunos aspectos esenciales. De acuerdo con Locke, el absolutismo de Hobbes “no es compatible con un gobierno legítimo” (Cortés 2010b, p. 101). Sin embargo, de forma muy similar a Hobbes, Locke reconoce la existencia de un estado de naturaleza, el cual es parte fundamental de su teoría iusnaturalista, pero los preceptos con los cuales ambos filósofos construyen sus leyes naturales son bastante diferentes.

Una de sus más famosas obras es el Segundo Tratado del Gobierno Civil (1690), en el cual, Locke argumenta que es necesario entender el estado de naturaleza en el que se encuentra el hombre para poder entender el poder político de manera correcta. Según el filósofo, todos los seres humanos son iguales por naturaleza, por lo tanto, deben ser considerados iguales en valor (Locke 2017, p. 3). Contrariamente a Hobbes, el estado de naturaleza lockeano no es un estado de guerra, sino un estado de paz y libertad, el cual, sin embargo, no debe ser entendido necesariamente como un estado de licencia irrestricta para obrar. En palabras del filósofo:

[…] Un hombre en ese estado es absolutamente libre de disponer de él mismo o de sus posesiones, pero no es libre de destruirse a sí mismo o incluso destruir alguna posesión suya a menos que su destrucción sea requerida para una buena causa. El estado de naturaleza está gobernado por una ley que crea obligaciones para todos. (Locke 2017, p. 4)

La ley a la que se refiere Locke en la cita anterior es una ley natural, es decir, el estado de naturaleza está gobernado por una ley natural a la cual se le conoce como ley de la razón. Esta ley de la razón es una ley natural que comanda a los hombres a buscar la paz y es definida por Locke como la ley natural fundamental, misma que consiste en “preservar la vida humana por el mayor tiempo posible” (Locke 2017, p. 7). Segovia (2014) argumenta que la ley natural fundamental puede “formalmente derivarse del simple axioma de que es irracional tratar de forma desigual a seres humanos iguales. Pues [la ley] contiene implícita la preposición sustantiva de que todos los seres humanos son iguales en valor (p. 776).

Otra gran distinción respecto al estado de naturaleza de Hobbes y aquél de Locke es que, para Locke, el estado de naturaleza y el estado de guerra son conceptos que “son tan distantes entre sí como lo son el estado de paz y buena voluntad del estado de enemistad, malicia y violencia” (Locke 2017, p. 8). El estado de guerra lockeano es un “estado de enemistad y destrucción”, y puede entenderse como “un hombre que usa o declara su intención de usar la fuerza contra otro hombre, sin nadie en la tierra a quien otros pueden apelar por reparación” (Locke 2017, p. 7- 8). En este caso, “el poder político es legítimo cuando es ejercido por una autoridad resultante del consentimiento de todos, debidamente relacionada con el estado de libertad igual para todos y limitada por la ley fundamental de la naturaleza” (Cortés 2010b, p. 121). De tal forma, Locke argumenta que “el papel principal del gobierno es proteger los derechos naturales de sus ciudadanos” (Clapham 2015, p. 7).

Las ideas de Hobbes y Locke aportadas a la doctrina filosófica del iusnaturalismo fueron de suma importancia para el conocimiento filosófico jurídico y político de la época, por lo que más tarde, dos documentos políticos solemnes reafirmarían la tradición naturalista de los derechos al aludir a los derechos naturales en sus declaraciones. La Declaración de Independencia Americana de 1776 al referirse a los “derechos naturales fundamentales” de sus ciudadanos, y la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de Francia de 1789 al afirmar que “todos los hombres, por naturaleza, tienen derechos inalienables e imprescriptibles”. Particularmente, la Declaración Americana hace referencias religiosas, ya que los derechos allí contenidos son atribuidos a los individuos por el Dios creador quien “dotó a cada hombre con ellos”.

¹ En el presente artículo se hace uso del sustantivo “hombre” como equivalente a “ser humano”.

² En términos generales, el término Physis corresponde a lo natural, a un orden que tiene sus propias leyes independientes de los deseos humanos. Por Nómos se entiende todo lo que el ser humano ha añadido a la Physis, y que no existiría si no existieran los humanos, es decir, la costumbre, la política, el derecho, las valoraciones, los juicios, las normas, etc.

Derechos impugnados: iuspositivismo

¿Los derechos se crean, no se reconocen?

Como visto anteriormente, los derechos naturales habían estado presentes en el pensamiento de los teóricos del derecho, sin embargo, en el siglo XIX eso comenzó a cambiar a medida que la concepción de la ley natural comenzó a perder relevancia en temas políticos y sociales de la época. La tradición naturalista había perdido para siempre su importancia.

A raíz de la concepción hobbesiana del Estado como ese monstruo Leviatán al que todos debían obedecer surgió una nueva diferencia significativa, y es que “el Estado tradicionalmente ya no descubre leyes, sino que las crea”. Así nace, entonces, “oficialmente” la doctrina del positivismo jurídico o iuspositivismo. En esos términos, se puede definir al Estado como una “maquinaria moderna que el hombre y su razón pueden utilizar para formar sus propias condiciones de existencia. Por lo tanto, el estado puede crear de la nada, como Dios” (Laje 2022, p. 97).

En términos generales, la doctrina del positivismo jurídico defiende mayoritariamente un concepto práctico y utilitarista de los derechos al argumentar que los seres humanos disfrutan de tener derechos porque esos derechos así están estipulados, es decir, los derechos son los que están escritos en códigos o tratados por voluntad de los redactores de dichos documentos. En ese sentido, el derecho positivo es lo que está “basado en el derecho establecido por una convención” y tiene, por tanto, “un carácter temporal y contextual y está en constante cambio siguiendo la convención que lo actualiza” (Nakayama 2016, p. 121).

Jeremy Bentham (1748 – 1832) fue un reformador sociopolítico y proponente del utilitarismo, el cual hizo contribuciones bastante significativas para la filosofía política durante el cambio del paradigma de los derechos durante el siglo XIX. Bentham fue un escéptico acérrimo de los derechos naturales al punto de ridiculizar la idea de la ley natural que afirma que todos los hombres nacen libres, calificándola de “tonterías sobre zancos”. Bentham “desestimó los derechos naturales e imprescriptibles al declarar que querer algo no es lo mismo que tenerlo” (Clapham 2015, p. 13). Alexander (2003) argumenta que Bentham “había liberado a la humanidad de la autoridad y los dictados de la ley natural, creando un sujeto humano que era la fuente, medida y legislador de la ley” en una especie de “batalla contra la humanidad” (p. 1-2). Bentham criticó agudamente y sin rodeos la Declaración Francesa de 1789 como “tonterías sobre zancos”, y sus críticas fueron notablemente persuasivas contra los derechos naturales. Pero la aversión de Bentham por la declaración, argumenta Alexander (2003), estaba “basada en su aversión a la ley natural”, porque en el sistema de lógica de Bentham “tanto la ley natural, como los derechos naturales, fueron designados como ficciones imaginarias” (p. 3). La crítica de Bentham fue negar la existencia de los derechos naturales, es decir, afirmar que ellos simplemente no existen, pues, “si los derechos naturales significan derechos anteriores al gobierno e imprescriptibles, entonces no son más que una falacia” (Alexander 2003, p. 4). El argumento más “fuerte” de Bentham contra los derechos naturales, argumenta Alexander, es que Bentham, de alguna manera, “demuestra que la existencia de los derechos naturales no puede simplemente postularse o asumirse” (2003, p. 4).

“¿Cómo se puede afirmar que todos los hombres nacen libres cuando, al mismo tiempo, se queja de que tantos hombres nacen esclavos?” se preguntaba Bentham. Al respecto, según Alexander (2003), Bentham “estaba retratando la realidad de su sociedad en un tono irónico para ridiculizar la ceguera, la estupidez o la hipocresía de los redactores de la declaración” que él estaba criticando, pues para Bentham, “la sociedad no puede proporcionar evidencia de los derechos naturales” (p. 4- 5). Para Bentham, “los derechos fundamentales eran derechos legales, y era el papel de los legisladores, no de los defensores de los derechos naturales, generar derechos y determinar sus límites” (Clapham 2015, p. 13). El problema para Bentham era, fundamentalmente, la idea de una existencia de los derechos naturales antes de la existencia del gobierno, pues, para él, “perderían su razón de ser en países donde ya existe el gobierno” (Bentham 1967, p. 87 citado en Farrell 2015, p. 1722).

Los derechos naturales como derechos históricos

Norberto Bobbio (1909—2004) fue un positivista jurídico empedernido contemporáneo que se refirió a los derechos naturales como un “mito” (Bobbio 1965, p. 195 citado en Bovero s.f., p. 43). La posición de Bobbio resulta interesante, pues, este teórico filósofo del derecho tiene una visión particular sobre la ley natural en la doctrina de los derechos humanos. En su obra L'età dei diritti (1990), Bobbio define los derechos naturales como derechos históricos en el entendido de que “emergieron al comienzo de la Edad Moderna junto con la concepción individualista de la sociedad, es decir, dentro de la Ilustración, por lo tanto, los derechos naturales se convierten en uno de los principales indicadores del progreso histórico” (Bobbio 1990, p. VIII) junto a la Declaración Francesa de 1789, que es, en sí misma, una “consecuencia” de ese desarrollo en la historia.

La visión de este autor sobre los derechos naturales infiere, de alguna manera, no una negación per se de los derechos naturales, sino un reconocimiento particular de los mismos desde su posición positivista, lo que parece algo confuso. Por su parte, Michelangelo Bovero hace un interesante análisis de esta “concepción naturalista” en la filosofía bobbiana. En su texto Bobbio e il giusnaturalismo. Tra teoria e ideologia. (s.f) Bovero explica la filosofía de Bobbio de la siguiente manera:

[...] Bobbio rechaza la idea de ley natural, es decir, de un fundamento natural superior a las normas positivas. Al mismo tiempo, Bobbio retoma la tesis de que puede o debe haber, debido a la conciencia individual de los sujetos, valores morales superiores a las leyes positivas. La peculiar diferencia es que, para Bobbio, estos valores, principios o criterios de juicio no se “encuentran” en ninguna parte, ni son “dados” por la naturaleza o la divinidad, porque carecen de materia, no son objetos. En cambio, los valores a los que se refiere Bobbio son aquellos que el sujeto adopta como tales y, en consecuencia, estos valores son mutables y cambian si el sujeto los reelabora, redefine y reinterpreta, o incluso si el sujeto los muta jerárquicamente, ya sea porque entran en conflicto entre sí y resultan en algún dilema moral. (Bovero s.f., p. 44)

La peculiaridad de la filosofía bobbiana, es que el filósofo sólo niega los derechos naturales (derechos morales) cuando se trata de definirlos como derechos fundamentales o absolutos ante cualquier norma positiva, y sólo los reconoce, a los derechos naturales, cuando se trata del individuo que los invoca, es decir, las personas, quienes subjetivamente deciden qué derecho natural/moral se ha de adoptar o reivindicar en una determinada época de la historia. En el intento de Bobbio por “redefinir” el origen de los derechos naturales, utiliza el término “mito”, que por definición es “un relato tradicional, especialmente uno que se refiere a la historia temprana de un pueblo o que explica algún fenómeno natural o social, y típicamente involucrando seres o eventos sobrenaturales”.³

En estos términos, Bobbio parece haber elegido una palabra que sería parte esencial de su crítica jurídico-positivista como acabamos de ver en el “resumen” de Bovero citado anteriormente. En sustancia, en la ideología bobbiana, los derechos naturales son un “mito” ya que provienen del pensamiento racional y acompañan el proceso de composición del mundo en una época determinada que buscaba, en su momento, generar conocimiento sobre el fundamento de los derechos naturales en la Edad Moderna. Por tanto, para Bobbio, no hay nada más allá de los derechos naturales, sino sólo un acontecimiento más en el progreso de la historia, en el sentido de que, los derechos históricos “pueden ser fundamentales en una determinada época histórica y una determinada civilización, pero no lo son tanto en otras épocas u otras culturas” (...), entonces, es difícil ver cómo se puede dar fundamento absoluto a los derechos históricamente relativos” (Bobbio 1990, p. 10).

Si bien la tesis iuspositivista de Bobbio es, en cierto modo, “revolucionaria” ya que puede haber pretendido acabar de una vez por todas con el tradicional argumento de los derechos naturales dejándolos fuera del debate filosófico para centrarse únicamente en el uso meramente práctico con fines políticos, su tesis, sin embargo, presenta algunos defectos. Bobbio afirma que los derechos humanos “deben ser protegidos, no justificados” (Bobbio 1990, p. 16). Pero no ofrece, a riesgo de sonar redundante, una justificación factible para su justificación.

¿Cómo se justifica, por tanto, la protección de los derechos humanos? ¿Por qué se debe hacer eso y quién lo decide así? La “justificación” de Bobbio es, simplemente, la voluntad humana. El filósofo, sin embargo, no considera que la voluntad humana es subjetiva, mutable y cambiante en el tiempo, entonces, ¿por qué los países del mundo deberían aceptar la idea de proteger los derechos humanos universales bajo un argumento que proviene de la voluntad de “algunos”? El argumento que va más acorde con los propósitos universales de los derechos humanos es, sin duda, aquel que aboga por valores morales comunes que se aplican a todos en la base y fundamento para delimitar el mal y el bien hacia un comportamiento determinado, pues, de lo contrario, uno entraría en el mundo de otro argumento sin fin para los positivistas jurídicos, aquel del pluralismo moral. Ciertamente, el argumento de los valores morales subjetivos no es ideal cuando buscamos proteger los derechos humanos desde una razón objetiva y firme, y no modificable en el tiempo según la voluntad de algunos. Por lo tanto, el argumento de los derechos morales subjetivos de Bobbio trae conflictos a la hora de establecer un estándar común cuando se busca garantizar el respeto a los derechos humanos en todas las sociedades del mundo. De tal forma, existe la necesidad de una justificación más factible para la aplicación común de los derechos humanos a nivel internacional.

Luigi Ferrajoli (1940—) es un jurista y gran precursor contemporáneo del iuspositivismo. Una de sus contribuciones más significativas a la teoría del derecho es el modelo del Garantismo, la cual es una tesis que intenta “superar la antinomia entre derecho natural y el positivismo jurídico”, en tanto que parece ser una “alternativa” al actual debate sobre los derechos humanos (Contreras 2012, p. 17). Ferrajoli es algo crítico con las típicas respuestas que tanto el iuspositivismo como el iusnaturalismo pretenden dar a la pregunta de cuáles son los derechos fundamentales y afirma que dichas tesis no pertenecen a la teoría del derecho, en el sentido de que, esas tesis representan, en el caso de la primera, “una tesis jurídica de dogmática positiva” y, en el caso de la segunda, una “tesis moral o política de la filosofía de la justicia”. El jurista sostiene que ambas respuestas son sustanciales, en el entendido de que “interpretan sustancialmente cuáles son (interpretación positivista) o cuáles deberían ser (interpretación naturalista) esos derechos” (Ferrajoli 2007, p. 289-290 citado en Contreras 2012, p. 18).

Sin embargo, para Ferrajoli (2007), ambos enfoques son problemáticos porque la teoría del derecho “no puede ni debe decirnos qué derechos son fundamentales o cuáles deberían ser derechos fundamentales, sino más bien, lo que la teoría del derecho debe decirnos es qué son o qué se entiende por derechos fundamentales o derechos humanos” (p. 290 citado en Contreras 2012, p. 18). Al respecto, Ferrajoli ofrece una definición puramente formal de los derechos fundamentales que, según el autor, no puede ser “verdadera o falsa”, sino que estipula adecuadamente la relación entre teoría y práctica. Así, Ferrajoli (2011) define los derechos fundamentales como “los derechos que le corresponden a toda persona como persona natural, o como ciudadano, o en el caso de los derechos electorales, como persona con capacidad para ejercerlos o como ciudadano con capacidad para ejercerlos” (p. 686).

Esta definición es, afirma Ferrajoli (2004), tanto teórica como formal. Es “teórica” porque es “independiente de que tales prerrogativas se encuentren o no sancionadas efectivamente en los órganos constitucionales”, y es “formal” porque está “dispensado de la naturaleza de los intereses y necesidades titulares mediante su reconocimiento como derechos fundamentales” (p. 38 citado en Contreras 2012, p. 18). Adicionalmente, para Ferrajoli (2004), el rasgo definitorio de los derechos fundamentales es su universalidad, ya que estos son aquellas “expectativas de beneficio y no perjuicio, es decir, se atribuyen, de manera universal e indisponible, a todos como personas, ciudadanos o sujetos con capaz de actuar” (p. 39-40 citado en Contreras 2012, p. 22). Por tanto, esos derechos son universales “no porque sean compartidos por todos” sino porque “están atribuidos y garantizados a todos” (Ferrajoli 2008, p. 1142 citado en Contreras 2012, p. 22- 23).

Al respecto, Contreras (2012) argumenta que el rasgo de “universalidad” en la definición de Ferrajoli es “tomado no como un indicador metafísico de una totalidad de individuos dentro de un género, sino sólo como un cuantificador de aquellos que para la ley caen dentro de esta universalidad” (p. 23). Por su parte, Jori (2005) afirma que esta definición “formal” del concepto de universalidad de Ferrajoli, en realidad, “pierde toda conexión con la universalidad sustancial (…) convirtiéndose en una mera cuestión de definición lingüística” (p. 126- 127 citado en Contreras 2012, p. 23), lo cual es problemático e inconsistente, ya que, “estos derechos pertenecen sólo a quienes las normas positivas designan con el cuantificador universal “todos”, en el contexto de un tiempo determinado y de un determinado espacio geográfico” (Contreras 2012, p. 24). Ante esto,

Massini (2009) observa que

[…] si los derechos fundamentales se caracterizan por su universalidad, pero esta universalidad es inmediatamente reducida y limitada a la establecida por el derecho normativo positivo, no es posible ver cuál es el carácter constitutivo o la diferencia conceptual con el resto de los derechos no fundamentales. (p. 242 citado en Contreras 2012, p. 24)

Sobre las consideraciones anteriores, Contreras (2012) sostiene que el inconveniente de la tesis ferrajoliana radica, precisamente, en la radical “separación de los planos normativos del derecho y la moral” (p. 25). En este sentido, los derechos fundamentales, tal como los entiende Ferrajoli, serían una norma positiva más a merced de la voluntad de los positivistas. En estos términos, Beuchot (2000) señala que esos son los peligros del positivismo jurídico, porque los derechos “están en manos del positivista”, que, sin freno alguno, “puede depositar derechos fundamentales sin que nosotros encontremos ningún recurso para oponernos a ello, ni siquiera un recurso de carácter moral” (p. 15 citado en Contreras 2012, p. 25).

A partir de los planteamientos de Bobbio y Ferrajoli vistos hasta ahora, me vienen a la mente las siguientes interrogantes: ¿cómo, entonces, se puede pretender justificar la aplicación universal de normas positivas a nivel global, pero, al mismo tiempo, negar el fundamento universal de un derecho natural en virtud de ser humano, es decir, anterior a cualquier ley positiva? ¿Cómo justificar la aplicación universal sin justificar un fundamento universal?

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Los derechos humanos no son derechos naturales, más si su derivación

Las preguntas anteriores sobre la justificación de los derechos humanos son abordadas por Montero (2016) quien analiza los aportes del derecho natural a la doctrina filosófica de los derechos humanos. Aunque la tesis de Montero tiene un tono iusnaturalista, el autor no concluye de manera taxativa que los derechos humanos sean derechos naturales per se, sino que su tesis parte de la premisa de que, si bien los derechos naturales son parte constitutiva de la doctrina actual de los derechos humanos, sería indignante “reducir” estos últimos al discurso iusnaturalista. Por tanto, el autor afirma que los derechos humanos podrían bien surgir de los derechos naturales (Montero 2016, p. 72). Dicho de otra manera, los derechos naturales forman parte fundamental de la estructura ideológica que conforma los derechos humanos. Para explicar su tesis, Montero (2016) identifica cuatro aportes principales del derecho natural a la doctrina de los derechos humanos. Estos se pueden resumir de la siguiente manera: a) los derechos naturales aseguran cierta coherencia con la doctrina actual de los derechos humanos, b) los derechos naturales justifican el carácter de universalidad de los derechos humanos, c) los derechos naturales explican los diferentes roles de los derechos humanos en la vida política contemporánea, y d) los derechos naturales ayudan a precisar el contenido de los derechos humanos.

1. Los derechos naturales aseguran la coherencia con la doctrina de los derechos humanos ya que la doctrina de los derechos humanos está “plagada de referencias naturalistas” (Montero 2016, p. 66). Por ejemplo, la Declaración Universal de 1948 en su preámbulo se refiere a “la dignidad inherente a la persona humana y los derechos inalienables de todos los miembros de la familia humana”. El Pacto de Derechos Civiles y Políticos afirma que “los derechos humanos derivan de la dignidad inherente a la persona humana”. El Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales establece la misma prerrogativa siguiendo la misma línea que la Carta de la ONU. La Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer establece “la fe en los derechos humanos fundamentales, en la dignidad y el valor de la persona humana”. Y, por último, tanto el Pacto sobre los Derechos del Niño, como la Declaración de Viena, reafirman que “todos los derechos humanos se derivan de la dignidad y el valor inherentes

a la persona humana”. En esencia, para los propios redactores de estos solemnes documentos políticos “los derechos humanos tienen algún vínculo conceptual con la tradición del derecho natural” (Gilabert 2011, Wellman 2011, Morsink 1999 citado en Montero 2016, p. 67), y eso asegura cierta coherencia entre ambos conceptos.

2. El segundo aporte es la justificación que los derechos naturales hacen del rasgo más distintivo de los derechos humanos, es decir, su “universalidad” independientemente de la nacionalidad, origen étnico, género, religión, etc. Para Montero, independientemente de la existencia de reconocimiento por parte de todos los estados, es más factible y conveniente que los derechos humanos sean universales, porque si la universalidad de los derechos humanos solo dependiera de tal reconocimiento, entonces, cualquier estado que decidiera no ser parte de los tratados de derechos humanos le restaría esa especial característica de la universalidad, y, por lo tanto, los derechos humanos no serían universales. Esta universalidad es, para el derecho natural, la consecuencia de una dignidad inherente que los seres humanos poseen por el mero hecho de ser humanos, no porque los redactores de la Declaración Universal u otros tratados internacionales así lo reconozcan.

3. La tercera contribución es que los derechos naturales explican los diferentes roles de los derechos humanos en la política contemporánea. En general, los defensores del enfoque práctico y utilitario argumentan que “las normas de derechos humanos regulan exclusivamente cómo los gobiernos tratan a sus residentes” (Beitz 2009, Raz 2010, Sangiovanni 2008 citado en Montero 2016, p. 75). Entonces, con base en este enfoque, “la función primaria de los derechos humanos es doméstica (foro interno), es decir, se enfoca en los derechos humanos como normas de conducta para los estados y sus gobiernos” (Montero 2016, p. 75). Siguiendo la misma lógica, los derechos humanos no serían, en ese sentido, “aplicables a actores no estatales, organismos internacionales o estados que realicen actividades fuera de sus fronteras” (Montero 2014 citado en Montero 2016, p. 75). Por lo tanto, esta tesis, argumenta el autor, es incompatible con el derecho internacional vigente, que se centra en el foro externo.

Montero (2016) justifica sus consideraciones argumentando que, “según la mayoría de los expertos, las normas de derechos humanos tienen un impacto normativo en el comportamiento extraterritorial de los estados y las instituciones de gobernanza global” (p. 75). El hecho de que ningún estado pueda violar los derechos humanos de los extranjeros bajo su control o fuera de su territorio, así como que el derecho internacional opere por el principio de cooperación internacional contenido en la Carta de la ONU que establece que los países ricos deben ayudar a los países pobres a cumplir con los derechos humanos de sus habitantes es un ejemplo de esta reivindicación (Montero 2016, p. 75). Es evidente que los derechos humanos no sólo están orientados a la regulación in foro interno, sino que su alcance va más allá, es decir, existe la preocupación por los intereses fundamentales de todo ser humano en el mundo. En ese sentido, el autor argumenta que

[…] no es descabellado pensar los derechos humanos como normas que se derivan de un sustrato normativo más fundamental. Si bien, los derechos humanos y los derechos naturales no son categorías equivalentes, los derechos naturales pueden ayudar a justificar el alcance atribuido a las normas de derechos humanos en el derecho internacional actual. (Montero 2016, p. 76)

4. La cuarta contribución es que la doctrina del derecho natural ayuda a aclarar el contenido de los derechos humanos, pues es imposible “producir una lista de derechos humanos a menos que uno no se comprometa filosóficamente con la naturaleza de la persona humana y sus necesidades más básicas” (Montero 2014 citado en Montero 2016, p. 78). Sobre esta última contribución, los positivistas jurídicos argumentarían que para “precisar” si un derecho es un derecho humano, solo se debe considerar si, y solo si, su violación por parte de un gobierno justifica la adopción de medidas correctivas a nivel internacional, que van desde de sanciones coercitivas, rendición de cuentas, exposición pública, etc. (Raz 2010, Beitz 2009, Rawls 1999 citado en Montero 2016, p. 78). Sin embargo, Montero (2016) señala que este tipo de “test” presenta algunos problemas.

En primer lugar, la Declaración Universal afirma que los derechos humanos son “normas comunes que todos los pueblos y naciones deben esforzarse por lograr”, en el entendido de que “nada en la declaración u otros instrumentos respalda la tesis de que un derecho califica como un derecho humano sólo si su violación puede justificar medidas coercitivas por parte de otros agentes” (Montero 2016, p. 78). En segundo lugar, para justificar la respuesta externa a las violaciones de los derechos humanos, “es necesario recurrir a un argumento filosófico sobre la naturaleza de la persona humana y sus intereses fundamentales” (Montero 2016, p. 78). Esto es, argumenta nuestro autor, porque antes de decidir si, por ejemplo, la violación del derecho a no ser torturado o del derecho a la libertad de expresión, constituye una cuestión de derecho internacional, primero tenemos que decidir qué tan vitales son estos intereses para los seres humanos y responder a la pregunta de que por qué estas violaciones de derechos lesionan la dignidad humana. En ese sentido, sólo con base en esas consideraciones podemos considerar un derecho como un derecho humano.

Conclusiones

Sin el afán de sonar simplista, considero que ambas tesis, tanto la iuspositivista como la iusnaturalista, parecen, de alguna manera, poder contribuir de manera significativa a la justificación y salvaguardia de los derechos humanos. En primer lugar, el reconocimiento de un fundamento dado por la naturaleza sea o no religioso, como es el de la dignidad humana que, a su vez, es la base del reconocimiento universal de los derechos humanos es el más adecuado para justificar el fundamento de los derechos humanos a escala internacional. En segundo lugar, como ya decía Hobbes, dado que “no se pueden hacer pactos con la naturaleza ni con Dios”, entonces, creo que es aquí donde debería destacarse el papel del derecho positivo, ya que su tesis es más adecuada para justificar la implementación y cumplimiento a través de debidas sanciones a aquellos actores o estados que no cumplan con la salvaguardia de los derechos humanos. Creo que muy poco se ha hecho desde ambas perspectivas al respecto, siendo los positivistas jurídicos más escépticos al respecto y, sobre todo, renuentes a aceptar los fundamentos universales planteados por la doctrina del derecho natural. De todas maneras, ambas doctrinas han abordado problemas de derechos humanos sin tener, de hecho, la apertura necesaria para llegar a un acuerdo común que, verdaderamente, y sin más dilación, sea significativo para la humanidad en todos los sentidos. Al final, considero que, más que un problema filosófico político, se trata de un problema filosófico religioso, en el cual, una parte del debate se centra en rechazar todo argumento que haga alusión a cuestiones metafísicas para describir el mundo material que nos rodea. De todas maneras, es comprensible que, en un mundo multicultural y lleno de creencias distintas, existan este tipo de desacuerdos, el problema radica en que una solución tardía al problema filosófico detrás de los derechos humanos retrasa su efectiva protección y recorta su universalidad.

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